Las normas pueden crearse por diferentes mecanismos, algunos de ellos correspondientes a una creación deliberada del derecho -como sucede con la legislación- y otros correspondientes a una creación espontánea, que es precisamente lo que sucede con la costumbre, definida como un conjunto de usos o prácticas que realizan los comerciantes y que cumplen con los requisitos exigidos por el Código de Comercio para adquirir tal denominación.

Las Cámaras de Comercio, de acuerdo con el artículo 86 del Estatuto Mercantil, tienen la función de recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar únicamente sobre la existencia de las recopiladas.

El Código de Comercio, en su Título Preliminar, artículo 3º, establece que “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella [...]".

Por su parte, el artículo 5º, establece que la costumbre mercantil cumple con una función adicional, que es la de servir para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio al momento de interpretar los actos y convenios mercantiles.

De acuerdo con las normas citadas, cabe señalar como elementos de la costumbre mercantil:

a) Un elemento de tipo externo:

Este elemento consiste en la existencia de una práctica o conducta mercantil general, pública, reiterada y uniforme, en una época y dentro de una zona territorial determinada.

• La generalidad se refiere al hecho que la práctica o conducta debe encontrarse lo suficientemente extendida dentro del grupo social concreto en el cual encuentra arraigo.
  
• Por su parte, la publicidad se refiere a la necesidad de que la práctica o conducta respectiva se realice sin el más mínimo asomo o pretensión de clandestinidad, de tal manera que no sea objeto de ocultamiento alguno.
  
• La reiteración es un elemento temporal, referente a la extensión de la práctica en el tiempo.
  
• La uniformidad, por su parte, se refiere a que la práctica es la misma en todos los casos, de tal suerte que presenta siempre un contenido idéntico y un mismo sentido.
  
• Finalmente, debe tenerse presente que toda práctica social se desarrolla en un ámbito temporal y geográfico determinado, sobre los cuales habrá de indagarse -a efectos de su determinación- en la respectiva tarea de recopilación: ámbito territorial y tiempo desde el cual se desarrolla la práctica constitutiva de la costumbre. El ámbito territorial debe corresponder a la jurisdicción de la Cámara de Comercio que desarrolla el proceso de recopilación.

b) Un elemento de tipo interno:

Este elemento, designado comúnmente con la expresión latina “opinio juris”, es la conciencia existente en el grupo social respectivo sobre la obligatoriedad jurídica de la práctica constitutiva de la costumbre, en caso de silencio de las partes.

El elemento interno es el que diferencia las costumbres de los hábitos, que son una práctica reiterada pero sin conciencia de obligatoriedad.

• De acuerdo con su correspondencia con la ley:

Se habla de costumbre praeter legem, costumbre secundum legem y costumbre contra legem.

La costumbre praeter legem es aquella dotada de valor por las normas generales del ordenamiento, mientras que la costumbre secundum legem es la que se refiere a una disposición particular, para un asunto también particular. Una y otra tienen plenos efectos de fuente formal de derecho en materia mercantil.

Costumbre contra legem es aquella consistente en una práctica contraria a una disposición legal o reglamentaria imperativa vigente. En cuanto esta modalidad de costumbre carece de todo valor normativo, las Cámaras de Comercio deberán abstenerse de desarrollar procesos de recopilación en torno a asuntos que son objeto de regulaciones legales o reglamentarias imperativas.

• De acuerdo con su función:

Las costumbres también pueden clasificarse en normativas e interpretativas, dependiendo de la función que cumplen.

Es costumbre normativa la que constituye una regla de derecho acorde con los lineamientos del artículo 3º y que resulta aplicable a falta de norma mercantil expresa.

Es costumbre interpretativa aquella cuya práctica consiste en dar el significado o sentido a una palabra o frase técnica del comercio.

• De acuerdo con su ámbito territorial de validez:

Se suele hablar aquí de costumbres de carácter local, nacional, internacional o extranjero, según la costumbre tenga vigencia en un conjunto de municipios, en todo el país, en un conjunto de países o simplemente en una nación diferente de la nuestra.

La función asignada a las Cámaras de Comercio es la de recopilar y, adicionalmente, certificar sobre la existencia de las costumbres que ha recopilado.

El certificado que expide la Cámara de Comercio como resultado de un proceso de recopilación de la costumbre mercantil es un documento privado, con el valor probatorio propio de estos documentos.